I Giudici della sezione V di Palazzo Spada affermano che:“costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d’ufficio, per violazione dell’art. 73 comma 3, del c.p.a.1, l’essere stata posta a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, ma senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1, c.p.a.” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957).
Invero, “l’indicazione alle parti in udienza, prevista dall’art. 73 del c.p.a., non deve precedere qualsivoglia valutazione che il giudice ritenga di compiere in autonomia rispetto agli argomenti di parte, ma solo la rilevazione d’ufficio di fatti sostanziali o processuali (modificativi, impeditivi o estintivi) ulteriori rispetto a quelli comunemente ritenuti costitutivi della pretesa azionata”.