L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla natura dell’illecito della mancata ottemperanza all’ordine di demolizione e sul connesso atto di acquisizione (Cons. Stato, A.P., 11 ottobre 2023, n. 16)

L’Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:
a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la
perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter
rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale – commesso con la
realizzazione delle opere abusive;
b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario – alla ordinanza di demolizione
entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione
dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata
l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non
imputabilità dell’inottemperanza;
c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del
d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter
rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del
termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso
identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura
parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione
progressiva);
d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del
responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto
del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve
rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio,
salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal
privato (1);
e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere
irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto
decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione,
pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.
L’Adunanza plenaria, sotto questo profilo, ha chiarito che rilevano i seguenti tre principi: 1) il
principio di irretroattività, desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del
1981, oltre che dall’articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile; 2) il principio di certezza
dei rapporti giuridici, perché chi non ha ottemperato all’ordine di demolizione, facendo decorrere il
termine di 90 giorni prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ha compiuto una
omissione in un quadro normativo che prevedeva ‘unicamente’ la conseguenza della perdita della
proprietà e non anche quella della irrogazione della sanzione pecuniaria; 3) il principio di tipicità ed
il principio di coerenza, poiché col decorso del termine di 90 giorni il responsabile non può più
demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo, sicché non è più perdurante l’illecito omissivo
(in quanto si è ‘consumata’ la fattispecie acquisitiva), sicché l’applicazione dell’art. 31, comma 4-bis,
anche alle ipotesi in cui il termine di 90 giorni era già decorso prima della sua entrata in vigore,
comporterebbe l’applicazione di una sanzione per una omissione giuridicamente non più
sussistente, essendo preclusa ogni modifica del bene in assenza di ulteriori determinazioni del
Comune sulla gestione del bene divenuto ormai suo.