Con l’art. 35 d.lgs 36/2023, il legislatore ha previsto, a tutela dei diritti di privativa intellettuale relativi alle piattaforme digitali utilizzate nelle procedure di gara, un divieto di accesso e di ogni forma di divulgazione della stessa, incluso, quindi il suo codice sorgente; tale divieto può essere superato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, solamente se il concorrente che chiede l’accesso ne dimostri l’indispensabilità ai fini della difesa in giudizio. La nozione di “indispensabilità”, cui il codice appalti subordina l’accesso nell’ipotesi sopra descritta, deve essere declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. La semplice volontà di verificare e sondare non legittima un accesso “meramente esplorativo” alle informazioni riservate, in quanto difetterebbe la comprova della specifica e concreta indispensabilità ai fini difensivi. Va, al riguardo, ulteriormente evidenziato che l’accesso al codice sorgente da parte dell’interessato espone il titolare dei diritti di proprietà intellettuale al grave rischio di vanificare definitivamente la libertà di iniziativa economica connessa alla commercializzazione di tale software (nell’ipotesi in cui sia fornito alla p.a. committente senza trasferire i codici sorgenti, né i diritti di privativa sul software medesimo), senza tuttavia che l’interessato riesca a soddisfare gli scopi — “difensivi” e non “esplorativi” — per i quali l’accesso viene richiesto. Ciò pure alla luce del principio, di valenza anche eurounitaria, di proporzionalità, che impone di adottare la soluzione che comporta il sacrificio minore per il diritto fondamentale che si intende comprimere, senza che quest’ultimo risulti vanificato del tutto.