La Corte Costituzionale francese sugli articoli da 11 a 20 dell’ordinanza n. 2009-515 del 7.5.2009, relativa alle procedure dei ricorsi in matria di contratti pubblici (Conseil Constitutionnel, sent. n. 2020-857 QPC, del 2.10.2020)

Il Conseil Consistutionnel, su ordinanza di rimessione della Corte di Cassazione (chambre commerciale, n. 474 dell’8.7.2020), è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale degli articoli da 11 a 20 dell’ordinanza n. 2009-515 del 7.5.2009, circa le procedure di ricorso applicabili ai contratti pubblici (contrats de la commande pubblique), suddivisi in diverse categorie (beni, servizi, concessioni). Sotto l’influsso del Diritto dell’Unione europea, le droit de la commande publique, al pari di quanto è accaduto nel nostro Ordinamento, è il risultato di una «lenta convergenza» tra il diritto interno e quello dell’Unione che, in Francia (ma non solo) entra in collisione con la «différence entre contrats privés et contrats administratifs et entre personnes publiques et personnes privées» (così, M. Ubaud-Bergeron, Le champ d’application organique des nouvelles dispositions, in Revue française de droit administratif, 2016, p. 218 ss.). Il Code de la commande publique (Ordonnance n. 2018-1074, del 26.11.2018), all’art. 2 offre una definizione di questi contratti: «les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services avec un ou plusieurs opérateurs économiques». Non modificandone la natura, il Codice include, dunque, sia contratti amministrativi (contrat administratif de la commande publique) sia contratti di diritto privato (contrat privé de la commande publique). In quest’ultimo caso, in applicazione dell’art. 6 del Codice, rilevano, in particolare, due tipologie di contratto di diritto privato: tutti i contratti conclusi con un acquirente persona privata; e alcuni contratti conclusi con un acquirente persona pubblica. Un quadro normativo indubbiamente complesso, e che pare utile porre in comparazione con le parzialmente analoghe previsioni, oggetto di incessanti interventi legislativi, sia del codice dei contratti pubblici sia del codice del processo amministrativo (artt. 119-125, con particolare riferimento alle previsioni in materia di inefficacia dei contratti pubblici e sanzioni alternative) italiani. Nella fattispecie concreta, la società ricorrente lamenta la violazione del diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo da parte delle previsioni di cui agli articoli da 11 a 20 dell’ordinanza, nel limitare la possibilità di contestazioni da parte dei concorrenti esclusi sulla validità (nullità) del contratto e sull’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice successivamente alla sottoscrizione di un contratto de droit privè de la commande publique; ed essendo, in questo caso, precluse altre possibilità di ricorso. Ciò a differenza dei concorrenti esclusi in ipotesi di un contrat administratif de la commande publique, i quali, invece, hanno a disposizione la possibilità di proporre un ricorso supplementare, riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa. Le disposizioni dell’ordinanza del 2009 si porrebbero, dunque, in violazione anche del principio di parità di trattamento. Due violazioni vengono poste all’attenzione del Consiglio: la violazione del diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo e la violazione del principio di eguaglianza. Sulla prima violazione, rileva l’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, per il quale: «tutte le società nelle quali la garanzia del diritto non è assicurata, né la separazione dei poteri è determinata, non hanno una Costituzione», non potendo le persone essere private o ostacolate nell’esercizio del diritto di agire dinanzi ad una autorità giurisdizionale. Il Conseil Constitutionnel respinge la questione e conclude per la conformità a Costituzione delle disposizioni normative oggetto di contestazione, muovendo particolare riferimento all’art. 16, che disciplina alcune ipotesi di nullità dei contratti de droit privè de la commande publique conclusi in violazione delle regole in materia di pubblicità e di concorrenza. Secondo il Consiglio, la mens legis delle disposizioni normative, che limitano le possibilità di annullamento dei contratti pubblici alle violazioni più gravi degli obblighi di pubblicità e di concorrenza, è da individuare nell’intenzione del legislatore di impedire una troppo frequente ‘messa in discussione’ di simili contratti dopo la loro conclusione, così da assicurare principi di certezza giuridica nelle relazioni contrattuali: «la sécurité jiuridique des relations contractuelles». Il Consiglio non omette di osservare che i concorrenti ingiustamente esclusi sono, comunque, destinatari da parte dell’Ordinamento di altri strumenti di tutela di diritto comune al fine di far valere relative responsabilità: nella fattispecie, che qui direttamente interessa, si discute, di ipotesi di responsabilità precontrattuali. Neppure vi è violazione del principio di eguaglianza, di cui all’art. 6 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, per il quale: «la legge è uguale per tutti, sia che protegga sia che punisca». Il principio di eguaglianza non si oppone né a che il legislatore regoli in maniera differente situazioni differenti, né a che deroghi all’eguaglianza per ragioni di interesse generale, purché, in entrambi i casi, la disparità di trattamento sia in relazione diretta con l’oggetto della legge che lo stabilisce. I concorrenti di un contratto di diritto privato de la commande publique non beneficiano, in effetti, di analoghe prerogative giurisdizionali dinanzi ad un Giudice amministrativo in riferimento a questioni di validità contrattuale. Tuttavia, secondo il Consiglio, i contratti amministrativi e quelli di diritto privato de la commande publique rispondono a finalità e regimi diversi, differendo la condizione dei candidati esclusi dall’uno o dall’altro contratto. Con la conseguenza che la diversità di trattamento è conforme all’oggetto delle disposizioni normative, ed avviene nel rispetto del principio di legalità.